Prawo do prywatności

Polska ma długą tradycję demokratyczną. Wielu zapomina co prawda, że to tradycja demokracji szlacheckiej, ale na pewno nie przekreśla to jej dorobku. W końcu egalitaryzm w kulturze zachodniej to wymysł XIX wieku, wprowadzony w życie w wieku XX, a koncepcje powstałe na gruncie demokracji szlacheckiej z powodzeniem wpisują się w dorobek światowej myśli wolnościowej. Trzeba było je tylko rozszerzyć na wszystkich ludzi i wprowadzić mechanizmy ograniczające nadużywanie wolności i praw. Słabością przywilejów szlacheckich, która doprowadziła do upadku Rzeczypospolitej Szlacheckiej nie było to, że istniały, ale to, że władza państwowa nie była w stanie zapewnić skutecznych sposobów na ograniczenie tych przywilejów dla dobra ogółu społeczeństwa.

Powiedzenie „szlachcic na zagrodzie równy wojewodzie” dobrze oddawało ducha tamtych czasów. Nawet najbiedniejszy szlachcic, gdy szło o jego dobra osobiste miał prawa równe wojewodzie i wojewodzie temuż nie było nic do tego co robi u siebie tenże szlachcina. Nieograniczona wolność, czy też nieograniczony zakaz naruszania prywatności prowadziłby do anarchii. To zrozumiałe, nawet dla kogoś, kto bardzo dba o swoją prywatność.

Współczesne prawo międzynarodowe, regulujące na najwyższym szczeblu nasze prawo do prywatności wskazuje, że państwo może naruszać naszą prywatność tylko pod pewnymi warunkami. Europejska Konwencja Praw Człowieka stanowi, że nie można ingerować w naszą prywatność z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na:

• bezpieczeństwo państwowe,
• bezpieczeństwo publiczne,
• dobrobyt gospodarczy kraju,
• ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom,
• ochronę zdrowia i moralności,
• ochronę praw i wolności innych osób.

Co jest wyjątkiem, a co jest tu regułą? Czy na przykład rejestrowanie telefonicznych kart pre-paid jest niezbędne dla ochrony bezpieczeństwa publicznego? Czy publiczne udostępnianie informacji o właścicielach podmiotów gospodarczych jest konieczne dla zapewnienia ochrony praw i wolności innych osób? Gdzie są granice? Kto je ustala? Kto kontroluje?

Kontrolę nad wykonywaniem Konwencji ma Europejski Trybunał Praw Człowieka, w zakresie w jakim dotyczy to zgodności przepisów prawa krajowego z Europejską Konwencją Praw Człowieka także Trybunał Konstytucyjny. Na rozpatrzenie sprawy przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka trzeba czekać czasem kilka lat. A Trybunał Konstytucyjny w Polsce… no cóż. Szkoda gadać.

Praktyka i smutna prawda jest taka, że rządzący mogą zrobić absolutnie wszystko, a my nie mamy szybkich i skutecznych możliwości obrony. Tylko od ich poczucia przyzwoitości zależy, czy nasze prawa są przestrzegane, a przecież nie każdy z nich jest człowiekiem bez skazy.

„No dobra Błażej, po tych słowach wstępu mógłbyś zabrać się wreszcie do roboty i opowiedzieć nam trochę o tajnikach sztuki. Co?”

Pewnie taką masz myśl po przeczytaniu trzech pierwszych wpisów, co? W pierwszym pisałem o dziecięcych pragnieniach, w drugim o drogach i ścieżkach, w trzecim o dotykających wielu ludzi rozterkach etycznych.

Czytając te wpisy można odnieść rzeczywiście wrażenie, że trochę „lałem wodę”, aby nie dojść do momentu, w którym musiałbym na serio przemyśleć, jak to wszystko strukturyzować, jak podać Ci wiedzę tak szeroką. Sądzę jednak, że warto było od nich rozpocząć, po to aby wprowadzić Cię w ten blog, jeżeli więc jeszcze ich nie znasz, to czas najwyższy nadrobić zaległości.

Ten wpis będzie o rzekach 🙂 Bo prywatność i poufność w biznesie to temat rzeka. Źródłem jest fundamentalny koncept prywatności jako prawa osobistego do tego aby nikt nie naruszał Twojego życia osobistego i rodzinnego. Rzeka ta płynie przez takie tematy jak poszanowanie mieszkania i tajemnicy korespondencji. U ujścia tej rzeki znajdują się takie tematy jak prawna ochrona prywatności w drodze postępowań przed sądami cywilnymi i karnymi, międzynarodowymi organami ochrony praw człowieka, ale to co zainteresuje wielu czytelników, szczególnie przedsiębiorców, to odnogi tej rzeki: prywatność majątku i aktywów, poufne rozwiązania biznesowe, struktury takie jak spółki zagraniczne, trusty, fundacje, czy instytucja powiernictwa, opis regulacji typu FATCA, automatycznej wymiany informacji podatkowych OECD czy CFC.

Postanowiłem więc pogrupować tematy, które będę poruszał na grupy, dostęp do poszczególnych tematów ułatwi system kategorii, które znajdziesz w menu po lewej stronie:

• Naruszenia prywatności – postaram się opowiedzieć o tym jakimi danymi dysponuje państwo, które z nich mają charakter publiczny, jakie masz obowiązki wobec Państwa. Czasem od razu podam rozwiązanie problemu, czasem odeślę do innego wpisu z innej kategorii.
• Nienaruszalność mieszkania i siedziby firmy – pod tą kategorią będę poruszał tematy związane z prawem państwa do ingerencji w Twoją prywatną przestrzeń lub przestrzeń Twojego przedsiębiorstwa oraz Twoimi prawami związanymi z ochroną tej sfery swojej prywatności.
• Tajemnica korespondencji – ta kategoria to tematy dotyczące wszelkich sposobów komunikowania się i tego w jaki sposób zabezpieczać się przed bezprawnym naruszaniem tajemnicy korespondencji.
• Spółki zagraniczne – to kategoria opisująca wykorzystanie spółek w jurysdykcjach oferujących anonimowość, a częstokroć także ułatwienia podatkowe.
• Trust i powiernictwo – kategoria poruszająca charakterystyczny dla prawa anglosaskiego koncept trustu, rodzaju umowy w której powierzasz zarządzanie swoimi aktywami osobie trzeciej, a także polską instytucję prawną powiernictwa fiducjarnego, której nie znajdziesz w żadnym kodeksie, ale którą zmyślni prawnicy konstruują na podstawie istniejących norm prawa cywilnego.
• Fundacja – ta kategoria to opis działalności fundacji prawa prywatnego, zarówno w Polsce, jak i zagranicą.
• Prawna ochrona prywatności – pod tym tagiem poruszane będą tematy dotyczące tego, jak wykorzystując przepisy prawa polskiego i europejskiego dbać o swoją prywatność i chronić ją przed ingerencją ze strony państwa i osób trzecich.

Proces powstawania tego bloga ma charakter twórczy i dynamiczny, nie wiem więc jeszcze, czy będę sztywno trzymał się jakiegoś schematu, czy będę po kolei omawiał każdy z tematów, czy może blog będzie powstawał w sposób nieuporządkowany. Wiem tylko jedno, na pewnym etapie tej drogi, wszelkie, nawet te nieuczesane chronologicznie myśli, zbiorę w jedną publikację książkową i nadam jej ramy i schemat.

Tak, uczestniczysz obecnie w procesie powstawania książki, którą możesz czytać na bieżąco i kompletnie za darmo.

Na początek taka dygresja.

Gdy wybuchła afera Panama Papers, gdzieś w kwietniu 2016 r. w poniedziałkowy poranek odebrałem smsa od mojego serdecznego kolegi z czasów licealnych:

„Mossack Fonseca…. Błażej… Ucz się 🙂 Myślę, że jutro będziesz miał parę ciekawych telefonów.”

Historia ta była kanwą jednego z wpisów na moim blogu dotyczącym rejestracji spółek w Delaware. Nie zamierzam go jednak tutaj powtarzał w całości, jednak muszę wspomnieć o tym, co w komentarzu do tego wpisu napisał, mój serdeczny znajomy i przewodnik po świecie marketingu prawniczego, a także człowiek, który zajmował się wcześniej międzynarodowym planowaniem podatkowym – Rafał Chmielewski, a napisał tak:

„W tym całym zamieszaniu ginie jeden podstawowy wątek: to, że jakaś spółka jest położona w raju podatkowym nie oznacza zaraz, że ktoś chce popełniać podatkowe przestępstwo.”

I tutaj chcę się zatrzymać.

Rafał ma i miał rację. Cała otoczka wokół afery Panama Papers zbudowana przez dziennikarzy śledczych, media masowe, polityków i rzesze internetowych trollów sprowadzała się do jednego:

Spółki na Panamie to zło, a osoby, które je wykorzystują to zło wcielone.

Wielu ludzi, którzy przychodzą do mnie, w poszukiwaniu anonimowości, szczególnie przy prowadzeniu i planowaniu posunięć biznesowych, jak ognia wystrzega się używania do tego celu spółek bądź innych podmiotów zagranicznych. Choćby mieli jak najbardziej etyczne i zgodne z prawem plany, to boją się tego. Boją się stygmatyzacji, uznania za oszustów, kombinatorów. Boją się, że sam fakt posiadania takiej spółki lokuje ich w innym sorcie ludzi. Klimat polityczny w Polsce i na świecie oczywiście także nie pomaga.

Trudno się też temu dziwić. Według Tax Justice Network 70% spółek offshore wykorzystywana jest do działalności przestępczej: prania brudnych pieniędzy, finansowania terroryzmu, ukrywania dochodów przez polityków, unikania opodatkowania, przestępstw narkotykowych i tym podobnych świństw. W efekcie, klienci wybierają często rozwiązania mniej bezpieczne dla ochrony swoich aktywów, tylko dlatego, że myślą nieprawidłowymi kategoriami. Nie kierują się swoim najlepiej pojętym interesem, ale przekonaniem, że robiliby coś złego lub nielegalnego.

Nie zawsze pomaga jasne tłumaczenie, że te same mechanizmy i struktury mogą być wykorzystane w zupełnie legalny sposób: do minimalizacji osobistej odpowiedzialności za niepowodzenie trudnego biznesu, do planowania spadkowego, do ochrony kapitału przed zakusami opresyjnego państwa (szczególnie takiego, które za nic sobie ma konstytucyjne standardy ochrony praw jednostki), do ochrony udziałów i akcji w sytuacji sporów między wspólnikami, do ukrycia swoich zamiarów inwestycyjnych przed kontrahentami i konkurencją rynkową, do planowania małżeńskiego czy też do legalnej optymalizacji podatków. Nawet wskazywanie tych wszystkich legalnych sposobów na użycie zagranicznych konstrukcji prawnych nie przekonuje każdego.

Chcę więc jasno i głośno powiedzieć:

Masz prawo do prywatności.

Sam fakt posiadania tego prawa upoważnia Cię do poszukiwania takich rozwiązań, które nie są wymierzone w bezpieczeństwo państwa czy innych ludzi, ale które optymalizują Twój biznes pod kątem kosztów i ponoszonych podatków, które nie naruszają praw i wolności innych osób, które chronią Cię przed wścibstwem i niebezpieczeństwami współczesnego świata.

Dobra wiadomość jest taka, że aby dowiedzieć się więcej o konkretnych rozwiązaniach, nie będziesz musiał/a dzwonić do Mossac Fonseca. Wystarczy, że wpadniesz tutaj co jakiś czas.

Prawo do prywatności jest fundamentem nowożytnego państwa demokracji liberalnej. Demokratycznego państwa prawa.

W pierwotnym rozumieniu, takim jakim wypracowali francuscy i angielscy myśliciele XVIII i XIX wieku, dotyczy ono wolności od naruszania życia prywatnego przez Państwo, jest to prawo do bycia pozostawionym samemu sobie przez władzę, w spokoju. Nie sposób podać wyczerpującej listy działań, które mogą być uznane za naruszenie prawa do prywatności, ale nie ulega wątpliwości, że w ujęciu współczesnym chodzi zarówno o wolność od ingerencji państwa w prywatność (zakaz ingerencji), jak i obowiązek państwa do zapewnienia efektywnych środków ochrony Twojej prywatności przed ingerencją osób trzecich (nakaz ochrony). Oczywiście, we współczesnych regulacjach państwo ma też przyznane prawo ingerowania w Twoją prywatność, ale w sposób, który nie powinien naruszać istoty tego prawa.

To każe postawić bardzo fundamentalne pytanie. Czy żyjemy jeszcze w demokratycznym państwie demokracji liberalnej? Czy w ogóle kiedykolwiek w nim żyliśmy? Czy to pytanie dotyczy na równi Polski, Stanów Zjednoczonych, czy Francji?

Współczesne państwo, mieniące siebie demokratycznym państwem prawa, niezależnie od tego czy jest to Francja, Stany Zjednoczone, czy Polska, zbiera o Tobie wiele informacji. Wie kim jesteś, wie gdzie mieszkasz, gdzie chodzisz do szkoły, z kim prowadzisz biznes, wie ile zarabiasz. Ustanowiono cały system, który pozwala kontrolować Twoje zachowania i nikt nie powie o tym wprost, ale szczególnie regulacje ustaw dotyczących podatków dochodowych są obliczone nie tylko na cel fiskalny, ale także na to aby kontrolować, zbierać dane i wiedzieć o Twoich zasobach. Z drugiej strony podatek od czynności cywilnoprawnych, podatek od nieruchomości, podatek od środków transportu, powszechny system ksiąg wieczystych, publiczne rejestry zastawów, rejestr przedsiębiorców, ewidencja działalności gospodarczej, centralny rejestr podatników, system OGNIVO, baza PESEL i dziesiątki innych ewidencji i rejestrów pozwalają władzy skontrolować sposób w jaki korzystasz z zarobionych dóbr. Państwo może Cię, oczywiście w teorii tylko w określonych prawem sytuacjach, podsłuchać, poczytać Twoje smsy, pobrać Twoje odciski palców.

W obliczu tego wszystkiego masz wybór.

Albo się temu poddać i zaakceptować, że wraz z postępem technologii, wiedzy i rozwojem funkcji państwa oraz w obliczu zagrożeń, które nas wszystkich dotyczą, musi ono pobierać podatki, posiadać Twoje dane biometryczne, dane osobowe, podsłuchiwać Twoje rozmowy i przeglądać Twoją korespondencję, musi wiedzieć gdzie mieszkasz, na co wydajesz pieniądze i jakie prowadzisz interesy.

Możesz się też z tym zupełnie nie godzić, żyć prawie zupełnie poza społeczeństwem i oficjalnym obrotem, nie płacić podatków, składek, nie informować o swoim miejscu zamieszkania, nie mieć konta w banku (ciekawe, że akurat „prezes” go nie ma…), ani nie ubiegać się o paszport, możesz zaszyć się gdzieś w jakimś domku w Bieszczadach i liczyć, że nikt nie będzie chciał Cię tam znaleźć.

Możesz też wybrać drogę pośrednią. Są regulacje prawne, które pozwalają zyskiwać poufność i ochronę Twojej prywatności i Twojego kapitału, od zakus konkurencji rynkowej, opresyjnego systemu podatkowego, wścibskich oczu pani Stanisławy, która w Twoim lokalnym urzędzie skarbowym pracuje jeszcze od czasów słusznie minionych i lokalnej bankierki, pani Gieni, która zna wszystkie inne Gienie w mieście. Piszę tu o rozwiązaniach, które są zgodne z prawem, które dają większe poczucie kontroli nad własną prywatnością.

Wybór należy do Ciebie, aby go dokonać musisz zyskać jednak świadomość, że go masz oraz musisz podjąć decyzję, czy korzystanie z dobrodziejstw prawa będzie w zgodzie z Twoją indywidualną etyką. O tym jednak, następnym razem.