Kategoria: Trust i powiernictwo

Czy złożenie określonej sumy pieniężnej adwokatowi lub radcy prawnemu w ramach depozytu adwokackiego może uchronić przed zajęciem tych środków i zabezpieczyć je przed zakusami wierzycieli czy też państwa? Problem ciekawy, choć nienowy, na powierzchnię wypchnięty przez profesora Królikowskiego, który miał przechowywać w milionowym depozycie pieniądze od człowieka, który powiązany miał być z grupą dokonująca wyłudzeń VAT.

Depozyt adwokacki czy też depozyt radcowski nie jest regulowany przepisami odrębnymi od powszechnie obowiązujących, z małym wyjątkiem przepisów dotyczących prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Depozyt adwokacki jest więc formą umowy przechowania, szczątkowo regulowaną w polskim Kodeksie cywilnym, przy czym o ile adwokat lub radca prawny może oczekiwać aby taki depozyt został złożony (np. celem zabezpieczenia jego wynagrodzenia oraz wydatków związanych z postępowaniem sądowym), to nie wyłącza to jego obowiązków wynikających z przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.

Co to za obowiązki?

Przede wszystkim chodzi o ocenę, czy transakcja w której uczestniczą (np. obsługują ją pod kątem prawnym) może mieć związek z praniem pieniędzy lub finansowaniem terroryzmu – dla takich transakcji prowadzą ich specjalny rejestr, jednakże tylko i wyłącznie w zakresie:

• kupna i sprzedaży nieruchomości lub przedsiębiorstw,
• zarządzania pieniędzmi, papierami wartościowymi lub innymi wartościami majątkowymi,
• otwierania rachunków lub zarządzania nimi,
• organizacji wpłat i dopłat na kapitał zakładowy i akcyjny, organizacji wkładu do tworzenia lub prowadzenia działalności spółek lub zarządzania nimi,
• tworzenia, działalności przedsiębiorców w innej formie organizacyjnej a także zarządzania nimi.

Co więcej, adwokaci i radcy prawni są zobowiązani do stosowania wobec swoich klientów środków bezpieczeństwa finansowego, polegających na identyfikacji klienta i weryfikacji jego tożsamości (w tym beneficjenta rzeczywistego transakcji) na podstawie dokumentów lub informacji publicznie dostępnych. W przypadku, gdyby było to niemożliwe, adwokat bądź radca prawny nie podpisuje umowy z klientem lub rozwiązuje zawarte umowy oraz przekazuje Generalnemu Inspektorowi, według ustalonego wzoru, informacje o danym kliencie wraz z posiadanymi informacjami o planowanej przez niego transakcji.

Jednocześnie zaś adwokat lub radca prawny musi uważać, aby nie narazić się na zarzuty z kodeksu karnego dotyczące przestępstw związanych z utrudnianiem zaspokajania wierzycieli bądź prania pieniędzy w zakresie możliwego pomocnictwa bądź nawet sprawstwa.

Adwokat i radca prawny mają obowiązek złożenia tego depozytu na odrębnym rachunku bankowym i korzystania z tych środków wyłącznie w sposób zlecony przez swojego mocodawcę.

Czy więc depozyt może służyć uniknięciu egzekucji, zabezpieczeniu środków na przyszłość? Nie, należy jednak z boleścią dodać, że to nie znaczy, że nie jest w ten sposób stosowany, w istocie dla dwóch chcących istnieje możliwość takiego opisania transakcji i przygotowania jej, aby można było wybronić się z wszelkich zarzutów.

Podobnie do Krajowego Rejestru Sądowego, Centralna Baza Danych Ksiąg Wieczystych zawiera mnóstwo interesujących informacji na Twój temat.

Po pierwsze, zawiera informacje o tym, kto jest właścicielem nieruchomości. Po drugie, pozwala ustalić w jakim sąsiedztwie mieszkasz. Po trzecie, pozwala w wielu przypadkach na ustalenie Twojego miejsca zamieszkania, tego gdzie zaciągnąłeś kredyty i na jakie kwoty. Pozwala na zbadanie stanu Twojego majątku.

Szczęśliwie, wyszukiwanie w bazie danych informacji pochodzących z ksiąg wieczystych nie jest możliwe poprzez wskazanie imienia i nazwiska, względnie innych danych identyfikacyjnych. Przynajmniej nie dla wszystkich. Nawet komornicy, notariusze czy organy ścigania nie mają dostępu do bazy w taki sposób. To dobrze.

Nie wszystkich to jednak zadowala. Dla tych, którzy myślą o swojej anonimowości szerzej i wiedzą, że uczynna pani z wydziału geodezyjnego albo z wydziału wymiaru podatków lokalnych potrafi powiedzieć zainteresowanemu wszystko co wie o Twoim majątku na terenie danej gminy, adresowana jest możliwość skorzystania z powiernika.

Osoba taka sprawować będzie zarząd Twoim majątkiem, działając jednak w imieniu własnym.

O ile w przypadku powiernictwa udziałowego zawarcie umowy powierniczej jest relatywnie proste (wystarcza najczęściej zwykła forma pisemna bądź umowa pisemna z podpisami poświadczonymi notarialnie) to dla realizacji powiernictwa związanego z zakupem nieruchomości, najpełniejszą ochronę zapewnia umowa zawarta w całości lub w pewnej istotnej części w formie aktu notarialnego – jest to konsekwencją zasady, że forma ta właściwa jest dla obrotu nieruchomościami.

Konstrukcja powiernictwa w odniesieniu do nieruchomości jest także podobna do powiernictwa udziałowego. Powiernik, dysponując środkami powierzającego, ma za zadanie nabyć nieruchomość w imieniu własnym. Wariacje tej umowy mogą przewidywać także zarządzanie taką nieruchomością, czerpanie z niej na rachunek powierzającego pożytków (np. czynszów) oraz oczywiście przekazywanie uzyskanych środków powierzającemu.

Z punktu widzenia interesu tego ostatniego istotne jest zabezpieczenie możliwości samodzielnego rozporządzania taką nieruchomością, używania jej, bądź przyjęcia jej do własnego majątku. Zabezpieczeniu tego służą takie mechanizmy jak: pełnomocnictwa notarialne, weksle hipoteczne wraz z hipoteką (wystawione przez powiernika na zabezpieczenie zapłaty kary umownej) na nieruchomości, prawo jej pierwokupu bądź odkupu czy też służebności osobiste.

Co istotne, w pewnych przypadkach, wykorzystanie umowy powiernictwa dla nabycia nieruchomości na rachunek innej osoby może być kontrowersyjne pod względem prawnym, czego najbardziej jaskrawym przykładem jest  nabywanie nieruchomości na zlecenie cudzoziemca, co do którego zachodzą przesłanki wymogu uzyskania zgody, wynikające z ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców bądź nabywanie nieruchomości w celach ukrywania się przed wierzycielami.

W każdym przypadku taka transakcja poprzedzona być powinna analizą ryzyk z nią związanych, zarówno po stronie powierzającego, jak i powiernika. Do jak najbardziej uzasadnionych prawnie (nie zawsze etycznie) powodów zawarcia takiej umowy jest chęć zabezpieczenia swojego majątku przed wejściem w ryzykowny biznes, ukrycie majątku przed małżonkiem, nieujawnianie się pewnym kontrahentom czy też planowanie spadkowe.

Mam taką znajomą, która mówi mi, że potrafię najstraszniejsze wieści, czy informacje, przekazać w taki sposób, że jest to do przełknięcia. Taki ze mnie dyplomata. Kto wie, może znając więcej niż dwa języki, mógłbym zostać konsulem honorowym na San Escobar? Tak mi się to skojarzyło, gdy pomyślałem sobie, o tym, o czym chcę dzisiaj napisać.

Kiedyś rozmawiając z klientem, który pytał się mnie o anonimowość w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zasugerowałem, że może on skorzystać z instytucji powiernictwa udziałowego. Chodzi o taki stosunek prawny, skonstruowany w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego o swobodzie umów, zleceniu oraz świadczeniu usług, w którym udziały bądź akcje w spółce obejmuje osoba zwana powiernikiem, działająca w swoim własnym imieniu, ale na rzecz, rachunek i zlecenie powierzającego. Co zrozumiałe, powiernik występuje jako wspólnik w aktach rejestrowych, umowie spółki i nikt (przynajmniej do czasu wprowadzenia nowej dyrektywy unijnej) postronny nie dowie się, kto jest beneficjentem spółki.

Klient pomyślał chyba, jak moja znajoma, że niezły ze mnie dyplomata:

Ależ proponuje mi Pan skorzystanie z słupa! – rzekł pół żartem, pół serio.

Nie. Nie z słupa, z powiernika.

„Słup” to osoba, która nie zdaje sobie sprawy ze swoich praw i obowiązków związanych z pełnieniem funkcji w spółce. Firmuje ją swoim imieniem i nazwiskiem nie wiedząc często nawet, że do tego jest wykorzystywana. Często jest wykorzystywana do działalności przestępczej.

Powiernik jest natomiast osobą działającą w oparciu o umowę cywilnoprawną, w której każda ze stron tej umowy, ma swoje prawa i obowiązki precyzyjnie uregulowane tą umową.

W najogólniejszym zarysie do obowiązków powiernika należy objęcie udziałów w swoim imieniu, ale na rzecz i rachunek powierzającego, wykonywanie z nich praw udziałowych (np. głosowanie) zgodnie z interesem powiernika, udzielanie pełnomocnictw, obrót udziałami zgodnie z wolą powierzającego itp.

Powierzający natomiast zobowiązuje się do tego aby pokryć niezbędne wydatki powiernika, zwolnić go ze zobowiązań wynikłych ze stosunku spółki (np. wynikłych z uchwalonych dopłat), samodzielnie rozliczać się z podatków oraz częstokroć, wypłacić powiernikowi należne mu wynagrodzenie.

W mojej praktyce często wykorzystujemy wraz z klientami umowy powiernicze dla objęcia udziałów i staramy się zadbać o to, aby każda ze stron takiego stosunku była należycie zabezpieczona i świadoma swoich praw i obowiązków zarówno tych wynikłych z umowy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Powiernictwo możemy też wykorzystać do innych celów, np. zakupu nieruchomości, ale to już temat na inną historię.